Absolutorium członków zarządu po transakcji M&A - czy naprawdę zwalnia z odpowiedzialności?

Absolutorium członków zarządu po transakcji M&A - czy naprawdę zwalnia z odpowiedzialności?

Udzielenie absolutorium członkom zarządu jest często traktowane jako znak akceptacji sposobu prowadzenia spraw spółki i sygnał, że menedżerowie mogą „spać spokojnie”. W praktyce kodeksu spółek handlowych oraz orzecznictwa sądowego absolutorium nie oznacza jednak automatycznego i pełnego zwolnienia z odpowiedzialności - zwłaszcza w kontekście złożonych transakcji M&A oraz późniejszych sporów między nowymi właścicielami a dotychczasowymi członkami organów. Transakcja M&A (z angielskiego mergers and acquisitions) oznacza fuzje i przejęcia firm. Obejmuje ona procesy łączenia dwóch przedsiębiorstw w jedno, odkupienia części lub całości udziałów innej spółki albo zmiany w strukturze jej własności

Czym jest absolutorium i jaka jest jego rola w spółce?

Absolutorium to uchwała, w której zgromadzenie wspólników albo walne zgromadzenie akcjonariuszy ocenia sposób wykonywania funkcji przez członków organów spółki w określonym okresie obrotowym. Ma ono przede wszystkim funkcję rozliczeniową i kontrolną: potwierdza, że właściciele spółki zapoznali się ze sprawozdaniem z działalności oraz podejmowanymi decyzjami i - co do zasady - akceptują sposób prowadzenia spraw spółki.

Absolutorium a odpowiedzialność członków zarządu - dwa główne podejścia

W doktrynie i praktyce wykształciły się dwa podstawowe podejścia do skutków absolutorium dla odpowiedzialności członków zarządu wobec spółki.

Pierwsze stanowisko traktuje absolutorium jako akt wyłącznie wewnętrzny, o charakterze korporacyjnym - wyraz pozytywnej oceny działalności zarządu, który sam w sobie nie zamyka drogi do późniejszego dochodzenia roszczeń odszkodowawczych przez spółkę. Z tego punktu widzenia uchwała absolutoryjna nie ma skutku analogicznego do zwolnienia z długu ani do zobowiązania spółki, że nie będzie pozywać członka zarządu.
Drugie, szerzej reprezentowane stanowisko, przyjmuje, że udzielenie absolutorium co do zasady prowadzi do wyłączenia możliwości dochodzenia przez spółkę roszczeń za działania, które były objęte wiedzą wspólników w chwili podejmowania uchwały. W takim ujęciu absolutorium jest traktowane jako szczególna postać rezygnacji z dochodzenia roszczeń (pactum de non petendo) w zakresie znanych i zaakceptowanych działań zarządu.
Istotna jest jednak zgodność obu podejść co do tego, że absolutorium nie może wyłączać odpowiedzialności w sposób nieograniczony i niezależny od stanu wiedzy wspólników oraz od rodzaju naruszeń.

Znaczenie wiedzy wspólników - kiedy absolutorium rzeczywiście chroni?

Sądy i doktryna podkreślają, że ochronny skutek absolutorium ogranicza się do tych działań członka zarządu, o których zgromadzenie wspólników wiedziało w chwili podejmowania uchwały i które mogło realnie ocenić. Jeżeli uchwała została podjęta na podstawie informacji niepełnych, nierzetelnych lub wprost wprowadzających w błąd, nie sposób mówić o świadomej rezygnacji spółki z dochodzenia roszczeń.

W orzecznictwie Sądu Najwyższego akcentuje się, że:

absolutorium nie obejmuje czynności, co do których wspólnicy nie mieli wiedzy w chwili podejmowania uchwały (np. działania ukryte, nieujęte w sprawozdaniach, zatajenie istotnych informacji o ryzykach czy konfliktach interesów),
uchwała absolutoryjna może zostać podważona, jeżeli została podjęta na podstawie danych nierzetelnych, niepełnych lub zniekształconych.
W praktyce oznacza to, że członek zarządu nie może powoływać się na absolutorium jako tarczę ochronną, jeżeli sam przyczynił się do zniekształcenia obrazu sytuacji spółki, zataił ryzyka lub przedstawił wspólnikom informacje w sposób wprowadzający w błąd.

Odpowiedzialność członków zarządu a business judgment rule (art. 293 § 3 k.s.h.)

Kontekst absolutorium uzupełnia zasada tzw. business judgment rule, wyrażona w art. 293 par. 3 k.s.h. (oraz odpowiednio w art. 483 k.s.h.). Zgodnie z nią członek zarządu nie narusza obowiązku dochowania należytej staranności, jeżeli działa lojalnie wobec spółki, w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego oraz na podstawie adekwatnych informacji, analiz i opinii.

Zasada ta przesuwa akcent z rezultatu podjętej decyzji na sposób jej podejmowania - ocena zachowania zarządu powinna uwzględniać moment podejmowania decyzji, dostępne wtedy informacje oraz racjonalność przyjętej strategii, a nie tylko ex post negatywny skutek gospodarczy. Nawet przy braku absolutorium członek zarządu może więc bronić się, wykazując, że działał z zachowaniem należytej ostrożności biznesowej i w granicach dopuszczalnego ryzyka gospodarczego.

Absolutorium poza rocznym cyklem sprawozdawczym - praktyka transakcji M&A

Kodeks spółek handlowych expressis verbis odwołuje się do absolutorium w kontekście zwyczajnych zgromadzeń wspólników (walnych zgromadzeń), na których zatwierdzane są sprawozdania finansowe i sprawozdania z działalności zarządu. W praktyce transakcyjnej - zwłaszcza w transakcjach M&A, w których następuje zmiana kontroli nad spółką i wymiana zarządu - pojawia się jednak potrzeba udzielenia absolutorium poza standardowym cyklem rocznym.

Dokumentacja transakcyjna często przewiduje podjęcie uchwał absolutoryjnych jeszcze przed zamknięciem transakcji lub bezpośrednio po jej przeprowadzeniu, tak aby „odciąć” odpowiedzialność dotychczasowych członków zarządu za okres poprzedzający zmianę właściciela. Autorzy analizowanego artykułu Dziennika Gazety Prawnej trafnie wskazują, że nie ma co do zasady przeszkód, aby takie „transakcyjne” absolutorium zostało udzielone poza rocznym cyklem sprawozdawczym, choć zakres jego ochronnego działania może budzić w praktyce wątpliwości.

Absolutorium „transakcyjne” a roszczenia nowych właścicieli spółki

W transakcjach M&A absolutorium udzielone bezpośrednio w związku z przejęciem spółki ma często charakter elementu szerszej ugody między sprzedającym a nabywcą. Nowy inwestor może być zainteresowany takim ukształtowaniem relacji, aby potencjalne roszczenia dotyczące przeszłych działań zarządu zostały rozłożone pomiędzy sprzedającego, dotychczasowych członków organów oraz samą spółkę w przewidywalny i kontraktowo uregulowany sposób.

W praktyce jednak absolutorium „transakcyjne” nie zawsze będzie traktowane przez sądy jako obiektywna, niezależna ocena działalności zarządu - może być postrzegane jako element szerszego kompromisu transakcyjnego, w którym część ryzyk została „cicho” przesunięta na nowego nabywcę. W konsekwencji:

ochrona wynikająca z takiej uchwały będzie zależeć od tego, czy wspólnicy (w tym nowy właściciel) mieli rzeczywiście pełny i rzetelny obraz sytuacji spółki,
w razie ujawnienia po transakcji istotnych nieprawidłowości, o których nie informowano zgromadzenia, absolutorium nie zamknie drogi do dochodzenia roszczeń wobec członków zarządu lub - w określonych konfiguracjach - wobec sprzedającego.

Kontraktowe uzupełnienie absolutorium: pactum de non petendo, klauzule indemnity, limity odpowiedzialności

Świadomi ryzyk menedżerowie oraz sprzedający dążą do kontraktowego „wzmocnienia” ochrony, jaką ma dawać absolutorium. W praktyce negocjacji M&A - jak słusznie opisano w artykule - pojawiają się m.in.:

zobowiązania nabywcy do niedochodzenia roszczeń wobec dotychczasowych członków zarządu (bezpośrednio lub pośrednio, np. przez nakazanie spółce powstrzymania się od wytaczania powództw),
zobowiązania nabywcy do doprowadzenia po zamknięciu transakcji do zrzeczenia się przez spółkę określonych roszczeń wobec byłych menedżerów,
klauzule indemnity (gwarancyjne), w których sprzedający przejmuje na siebie określone ryzyka, ale z zastrzeżeniem limitów kwotowych, czasowych i zakazów podwójnej kompensacji.
Nawet takie mechanizmy nie mogą jednak prowadzić do całkowitego wyłączenia odpowiedzialności - bezwzględnie niedopuszczalne byłoby „umowne” zwężenie odpowiedzialności za czyny zabronione czy delikty rażąco sprzeczne z prawem. Kontraktowe rozszerzanie efektów absolutorium wymaga więc bardzo ostrożnego zbalansowania m.in. z przepisami o odpowiedzialności odszkodowawczej członków organów, odpowiedzialności karnej oraz odpowiedzialności wobec wierzycieli spółki.

Absolutorium nie wyłącza odpowiedzialności wobec wierzycieli i osób trzecich

Istotną - i często bagatelizowaną - konsekwencją jest to, że absolutorium odnosi się przede wszystkim do relacji między spółką a członkami jej organów. Udzielenie absolutorium nie wpływa na odpowiedzialność wobec wierzycieli spółki ani wobec osób trzecich, którym członek zarządu mógł wyrządzić szkodę działaniem sprzecznym z prawem lub umową spółki, zwłaszcza w reżimie odpowiedzialności za zobowiązania spółki (np. w razie upadłości).

Nawet jeśli spółka - w wyniku absolutorium i towarzyszących mu klauzul umownych - powstrzyma się od kierowania roszczeń wobec byłych członków zarządu, nie pozbawia to wierzycieli możliwości dochodzenia swoich praw w granicach przyznanych im ustawowo. Z punktu widzenia nowych właścicieli i zarządu spółki przejęcie „historii” poprzedników nie zawsze da się więc bezpiecznie „odciąć” uchwałą absolutoryjną.

Krytyczna ocena: ryzyka nadużywania absolutorium w transakcjach M&A

Analizowany artykuł Dziennika Gazety Prawnej słusznie podkreśla, że absolutorium nie stanowi automatycznego immunitetu dla członków zarządu i że jego skuteczność zależy od zakresu informacji ujawnionych przed podjęciem uchwały. Z perspektywy praktyki transakcyjnej warto jednak dodatkowo zwrócić uwagę na kilka ryzyk, które mogą ujawnić się przy szerokim stosowaniu absolutorium „transakcyjnego”.

Po pierwsze, istnieje realne niebezpieczeństwo, że absolutorium udzielane w bezpośrednim związku z transakcją będzie traktowane jako element „pakietu”, w którym dotychczasowi członkowie zarządu uzyskują ochronę w zamian za określone ustępstwa po stronie sprzedającego, co może utrudniać późniejszą identyfikację rzeczywistego zakresu woli spółki co do rezygnacji z roszczeń. Po drugie, nadmierne poleganie na absolutorium i klauzulach pactum de non petendo może osłabić kulturę compliance i standardów corporate governance - w praktyce przesuwając ciężar ryzyka z osób odpowiedzialnych za decyzje na nowych właścicieli i wierzycieli spółki.

Podsumowanie dla praktyki - jak rozważnie korzystać z absolutorium?

Z perspektywy członków zarządu, inwestorów oraz wspólników kluczowe jest świadome korzystanie z instytucji absolutorium i realistyczna ocena zakresu jego ochronnych skutków. Absolutorium:

może w określonych sytuacjach ograniczyć odpowiedzialność członka zarządu wobec spółki, o ile uchwała została podjęta w warunkach pełnej i rzetelnej informacji,
nie stanowi gwarancji „pełnej bezkarności”, zwłaszcza gdy po czasie ujawnione zostaną istotne nieprawidłowości, o których zgromadzenie nie wiedziało,
nie wyłącza odpowiedzialności za czyny zabronione ani odpowiedzialności wobec wierzycieli spółki i innych osób trzecich.
W transakcjach M&A absolutorium „transakcyjne” powinno być postrzegane jako element szerszej architektury ochrony - obok negocjowanych klauzul kontraktowych, mechanizmów indemnity, limitów odpowiedzialności oraz starannie przeprowadzonego due diligence. Zastosowanie tych instrumentów w sposób spójny z przepisami kodeksu spółek handlowych i z aktualnym orzecznictwem pozwala z jednej strony racjonalnie zarządzać ryzykiem menedżerów, a z drugiej - nie pozbawiać spółki i jej wierzycieli realnych środków ochrony przed skutkami nieprawidłowych decyzji zarządczych.