Stwierdzając bezprawność uprowadzenia małoletniego dziecka, Sąd może zbadać, czy jego powrót nie narazi go na szkodę psychiczną lub nie postawi w niekorzystnej sytuacji, oczywiście jeżeli zostanie podniesiony taki zarzut ( art. 13 ust. 1 litera „b” cytowanej konwencji). Oczywiście, aby był on skuteczny nie wystarczy wskazywać na takie okoliczności w sposób bliżej nieokreślony, twierdząc, że według rodzica dziecko będzie szczęśliwsze w kraju do którego zostało zabrane, nie podając od kiedy zaszły zjawiska, które miałyby wypełniać przesłanki zawarte w art. 13 ust.1 lit. b konwencji.
W tym miejscu należy podkreślić, że zasada zgodnie z którą właściwa władza państwa wezwanego powinna niezwłocznie nakazać wydanie dziecka bezprawnie uprowadzonego nie została jednak przeprowadzona w sposób bezwzględny. Założenie bowiem, że możliwie szybki nakaz wydania dziecka bezprawnie uprowadzonego służy jego dobru, w niektórych wyjątkowych wypadkach nie sprawdza się. W tych wypadkach ten sam wzgląd, który przemawia za wspomnianą zasadą, tj. wzgląd na dobro dziecka, powinien skłaniać sąd do odmowy wydania dziecka bezprawnie uprowadzonego (zatrzymanego). Dlatego w Konwencji dotyczącej cywilnych aspektów uprowadzenia dziecka za granicę sformułowano pięć wyjątków, w których właściwa władza państwa wezwanego, mimo że miało miejsce bezprawne uprowadzenie dziecka w rozumieniu art. 3 Konwencji, może odmówić jego wydania, tj. gdy:
1) osoba sprzeciwiająca się wydaniu wykaże, że wnioskodawca nie wykonywał prawa do opieki w czasie uprowadzenia lub zaakceptował uprowadzenie (art. 13 ust. 1 lit. a),
2) osoba sprzeciwiająca się wydaniu wykaże, że istnieje poważne ryzyko, iż powrót dziecka naraziłby je na szkodę fizyczną lub psychiczną albo w jakikolwiek inny sposób postawiłby je w niekorzystnej sytuacji (art. 13 ust. 1 lit. b),
3) dziecko sprzeciwia się powrotowi, a osiągnięty przez nie wiek i stopień dojrzałości uzasadnia uwzględnienie jego opinii (art. 13 ust. 2).
4) wniosek o wydanie wpłynął do właściwej władzy państwa wezwanego po upływie roku od dnia uprowadzenia, a dziecko przystosowało się już do swego nowego środowiska (art. 12 ust. 2),
5) zwrotowi dziecka sprzeciwiają się podstawowe zasady państwa wezwanego dotyczące ochrony praw człowieka i podstawowych wolności.
(por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 1 grudnia 1999 r., sygn. akt I CKN 992/99, OSNC 2000/6/111, Prok.i Pr.-wkł. 2000/3/28, Biul.SN 2000/2/11).
Obowiązek udowodnienia okoliczności wynikających z art. 13 Konwencji obciąża osobę sprzeciwiającą się wydaniu dziecka, a wymienione powyżej wyjątki z założenia wymagają wykładni ścisłej, restryktywnej ( Postanowienie SN z dnia 1 grudnia 1999 r. I CKN 992/99). Wykładnia taka nie może jednakże przekreślać sensu Konwencji, jej celu i przydatności. Wskazuje się, że odnosi się do przypadków, w których istnieje np. groźba stosowania przemocy wobec dziecka lub jego seksualnego wykorzystania przez wnioskodawcę, albo gdy wnioskodawca jest np. alkoholikiem, narkomanem, bądź uchyla się od pracy zarobkowej.
Należy zdawać sobie sprawę, że sąd nie ma obowiązku podejmowania z urzędu czynności zmierzających do udowodnienia zaistnienia przesłanek ujętych w w/w przepisie i ciężar dowodu spoczywa na stronie, która się na takie okoliczności powołuje. Rolą sądu jest jedynie ocena, czy któraś z wskazanych powyżej okoliczności po pierwsze została podniesiona i po drugie została przez rodzica udowodniona. Dobry adwokat musi dopilnować, aby w odpowiednim terminie wszystkie istotne okoliczności zostały przed sądem ujawnione i wykazać inicjatywę dowodową. W przeciwnym razie sąd uzna argumenty za nieudowodnione i nie będzie ich brał pod uwagę.
Bardzo często obserwuję w praktyce, że Sąd analizuje także argumenty przedstawiane przez rodzica, co do przyczyn podjęcia decyzji o pozostaniu wraz z dzieckiem w Polsce. W trakcie trwania przesłuchania nierzadko okazuje się, że pozostanie z małoletnim dzieckiem w Polsce, było podyktowane rozpadem związku, a rodzic nie podjął żadnych kroków, aby ustalić warunki rozstania partnerów w zakresie spraw dziecka. W takiej sytuacji sąd może uznać, że motywy jakimi kierował się rodzic były podyktowane jego niepowodzeniem w ułożeniu sobie relacji z rodzicem wnioskującym o powrót dziecka, nie zaś dobrem dziecka.
W jednej ze spraw spotkałam się z twierdzeniami, że zdaniem rodzica dziecko będzie szczęśliwsze w Polsce bowiem, w kraju dotychczasowego pobytu nie mógł porozumieć się z drugim rodzicem co do zajęć dodatkowych dla dziecka w postaci lekcji pływania i akrobatyki. Drugi z rodziców wykazywał, że zwyczajowo w tym kraju dzieci zapisywane są na takie zajęcia w wieku około 6 lat, a ponieważ dziecko było poniżej tego wieku, problem zapisania na zajęcia nie wydawał się być dla niego tak naglący. Sąd zauważył, że rodzic który czynił takie zarzuty nie potrafił podać Sądowi przykładów swojego działania, które zmierzałoby do zapewnienia dziecku takich zajęć w miejscu jego stałego pobytu. Niewątpliwie bowiem Polska nie jest jedynym krajem, na terenie którego można zapewnić dziecku zajęcia z pływania i akrobatyki. Ponadto sąd uznał że trudno jest przyjąć argumentację, że zgodne z dobrem dziecka jest zapewnienie mu dostępu do zajęć dodatkowych kosztem braku udziału drugiego rodzica w jego życiu mając na uwadze fakt, że dotychczas miejscem stałego pobytu dziecka było inne państwo. Sąd ocenił, że działania rodzica nie były podyktowane dobrem dziecka, ale niechęcią do drugiego rodzica i nie zostały poparte żadną przekonywująca argumentacją.
Dodatkowo podkreślam, że sprawa o nakazanie powrotu małoletniej do miejsca jej stałego pobytu nie jest sprawą z zakresu władzy rodzicielskiej. Sąd nie bada więc predyspozycji wychowawczych rodziców, który z nich daje lepsze gwarancje zapewnienia dziecku odpowiednich warunków do zaspokojenia jego potrzeb socjalnych i emocjonalnych. Zadaniem Sądu w sprawie na podstawie Konwencji Haskiej nie jest ocena, który z rodziców jest lepszym rodzicem. Sąd ocenia przyczyny, dla których jeden z rodziców nagle zmienia miejsce stałego pobytu dziecka i co do zasady reakcja Sądu powinna polegać na przywróceniu stanu dotychczasowego miejsca pobytu, chyba, że zaistnieją przesłanki powyżej przytoczone.