Niejednokrotnie zachowanie menedżera trudno jest jednoznacznie zakwalifikować. Jeśli menedżer przywłaszcza sobie mienie zarządzanej przez niego firmy, to jak należy kwalifikować takie zachowanie? W zbiegu kumulatywnym przepisów o przywłaszczeniu i o wyrządzeniu szkody w obrocie gospodarczym, czy może tylko z przepisu o przywłaszczeniu. W praktyce kumulatywna kwalifikacja z art. 284 i 296 KK jest często spotykana, ale, jak widać, trafność tej kwalifikacji nie jest oczywista.
W Wyroku Sądu Apelacyjnego w Gdańsku - II Wydział Karny z 2018-10-03 II AKa 189/18 , znajdujemy stanowisko, zgodnie z którym możliwy jest kumulatywny zbieg przepisów art. 284 i 296 KK
„Dopuści się, przykładowo, przestępstwa przywłaszczenia a nie nadużycia zaufania menedżer zachowujący dla siebie przekazane do używania składniki mienia ruchomego, a zachowanie polegające na przelaniu przez menedżera z konta mandanta na prywatne konto określonych kwot pieniężnych bez jakiejkolwiek podstawy faktycznej lub prawnej stanowić będzie zarówno realizację nadużycia zaufania, jak i elementów charakterystycznych dla przywłaszczenia.”
Z kolei w Wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi - IV Wydział Karny 2021-03-01 IV K 122/20 znajdujemy stanowisko, że „Ustalenie, że oskarżony zamierzał po prostu włączyć wypłacane i przelewane przez siebie kwoty do własnego majątku wyklucza kwalifikację z art. 296 KK, nakazując rozważać jego zachowanie wyłącznie w aspekcie przestępstwa przeciwko mieniu.”
W Wyroku Sądu Najwyższego - Izba Karna z dnia 19 lipca 2023 r. IV KK 722/19 zaprezentowane zostało stanowisko, zgodnie z którym „do obowiązków menedżera należy dbałość o mienie przedsiębiorcy, a co za tym idzie - kradzież lub przywłaszczenie, niezależnie od ich oceny na gruncie innych przepisów, są działaniem na szkodę przedsiębiorstwa z naruszeniem obowiązków. Dlatego jednoczynowe wyczerpanie ustawowych znamion czynu z art. 296 oraz 284 lub 278 KK wydaje się możliwe i w takim wypadku właściwa jest kwalifikacja kumulatywna”.
W art. 296 KK przewidziane jest przestępstwo nadużycia zaufania, nazywane też niegospodarnością (menedżera).
Podmiotem przestępstw z art. 296 KK jest osoba zobowiązana do zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą osoby fizycznej, prawnej albo jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej.
Umocowanie do zajmowania się cudzymi sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą może mieć źródło w ustawie, w decyzji właściwego organu lub w umowie.
Czynności sprawcze polegają na nadużyciu uprawnień lub niedopełnieniu obowiązku. Zakres uprawnień i obowiązków osoby zajmującej się cudzymi sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą określony jest zakresem stosunku prawnego łączącego ją z mocodawcą. Niedopełnienie obowiązku oznacza niewykonanie lub nienależyte wykonanie określonego zadania, zaś nadużycie uprawnień obejmuje zarówno przekroczenie formalnych granic swoich kompetencji, jak i zachowanie mieszczące się w tych granicach, ale sprzeczne z celem przyznanych sprawcy uprawnień.
W ramach czynności sprawczych tego przestępstwa uwzględnia się nie tylko formalne przekroczenie granic umocowania lub niewywiązanie się z ciążących na sprawcy obowiązków, ale i czynności "faktycznie sprzeczne z racjonalnie rozumianymi zadaniami" danej osoby.
Warto przytoczyć fragment orzeczenia Sądu Apelacyjnego w Krakowie, w którym Sąd wskazał, że "Uregulowanie zawarte w art. 296 § 1 KK posługuje się pojęciem "uprawnienia i obowiązki" odnoszącym się również do zasad prawidłowego gospodarowania, nakazujących działanie racjonalne, zgodnie z zasadami sztuki zarządzania majątkiem i ogólnymi regułami prowadzenia działalności gospodarczej oraz do przyjętego wewnętrznego podziału obowiązków" (Wyrok z 29.3.2019 r., II AKa 241/17). Stosowanie tego rodzaju kryteriów ma oczywiście granice. Nie należy bowiem do sfery prawa karnego rozliczanie podmiotu odpowiedzialnego za zajmowanie się sprawami majątkowymi spółki ze sprawności menadżerskiej, odwagi i elastyczności w podejmowaniu decyzji gospodarczych, umiejętności radzenia sobie z ryzykiem gospodarczym.
Dokonując oceny celowości decyzji gospodarczych, należy też mieć na uwadze to, że nie zawsze są one podejmowane w komfortowych warunkach pewności. Działalność gospodarcza niejednokrotnie wiąże się z ryzykiem, które z istoty swojej zakłada możliwość zarówno sukcesu, jak i porażki. Możliwa jest także sytuacja, kiedy okresowe wystąpienie straty lub niewykorzystanie możliwości zysku jest w dłuższej perspektywie czasu decyzją trafną. Dlatego aby można było ocenić daną decyzję jako nieefektywna gospodarczo w rozumieniu art. 296 KK, musi zachodzić oczywiste uchybienie standardom należytej staranności i racjonalnego gospodarowania, a w standardach tych mieści się m.in. ocena ryzyka gospodarczego i właściwe reagowanie na możliwe niebezpieczeństwa związane ze specyfiką obrotu gospodarczego
Nadużycie zaufania należy do przestępstw których skutkiem jest wyrządzona przez sprawcę znaczna szkoda majątkowa. Pojęcie szkody oznacza natomiast uszczerbek w majątku, wynikających z rzeczywistej straty lub z utraconego zysku.
Przestępstwo nadużycia zaufania może być popełnione tylko umyślnie, ale także nieumyślnie, w obydwu postaciach nieumyślności. Warto dodać, że możliwe jest poniesienie odpowiedzi karnej w sytuacji, kiedy sprawca działał umyślnie co do niedopełnienia obowiązków, ale nieumyślnie co do wartości szkody majątkowej.